2016-04-06 23:48
薛军：小心被互联网流量劫持
流量劫持，正在成为互联网的常用词，也成为一些企业常用的维权托词。
所谓流量劫持，最多只能作为一个描述性概念，用来指称某些特定的现象。流量劫持不是一个法律上的用语，没有特定的规范性内涵。
到目前为止，没有任何法律、法规对其构成要件和法律效果进行明确界定，因此这个概念不能够，也不应该成为讨论的落脚点。相反，它只能作为讨论的出发点。
这就意味着，当我们在说流量劫持时，究竟是在说什么？
内涵多变
关于“流量劫持”概念试图描述的现象，有不同说法。一种观点认为，流量劫持是个大的概念，下面包括了域名劫持与数据劫持。另外一种观点认为，流量劫持是与域名劫持和数据劫持相并列的一种行为。严格来说，将这些概念都冠上“劫持”的名称，本身就具有很大的误导性。
域名劫持通常是指通过攻击或者伪造域名解析服务器的方式，将访问目标网站的域名恶意地错误解析到另外一个地址，导致用户无法正常访问目标网站。域名劫持，也叫DNS劫持，性质上就是攻击和篡改计算机信息系统正常工作机制。这种行为的违法性毫无疑问，需要进一步研究的是，它在什么情况下，构成破坏计算机信息系统的犯罪行为。如果把“劫持”理解为否认当事人的自主意愿，将其予以控制的行为，那么域名劫持的概念的确是可以成立的。
所谓数据劫持，主要是指对于请求访问目标网站后返回的数据内容，在其中强行加入弹窗或者嵌入式广告等未经请求的内容的行为。这种行为其实并没有截留用户请求的数据，而是增加了一些不请自来的、通常是广告的数据，因此会干扰用户的正常使用，影响用户的访问体验。将这种行为称为数据劫持，其实并不贴切，充其量对用户构成一种干扰，在性质上属于违反当事人意愿投放广告的行为。至于说，这种行为对于目标网站而言是否构成一种侵害行为，还需要具体分析相关行为对用户体验影响的程度。如果干扰用户正常访问，严重影响用户体验，导致用户访问目标网站的意愿显著下降，那么相应的行为当然构成了对目标网站正常经营活动的干扰，需要承担侵权法或反不正当竞争法上的责任。但如果程度轻微，那顶多只能算一种搭便车，派发小广告的行为，主要应该基于相关行业领域的良好行为守则来予以规范。
诱导型流量劫持
最近一段时间以来，特别是结合一些具体的案例，大家关注的是另外一种意义上的流量劫持，也就是网络服务使用者，本来想要去访问或者使用A的网络服务，但是却被B利用误导或者混淆之类的手段，引导到自己的网络服务之中。
网络时代，流量为王。访问A网站的流量下降，当然会影响其服务的市场估值。对于这种行为，也有人称其为流量劫持。
但恰恰在这个问题上，笔者认为必须格外谨慎，尤其要避免简单的贴标签式思维。因为这种情况与上文所述域名劫持与数据劫持（姑且接受这种说法）存在重大差别。如果不能将它们区别开来，很可能会导致理论与司法政策上的重大偏颇。
为了与前述行为相区分，暂且称其为诱导型的流量劫持。
在域名劫持和数据劫持中，网络服务使用者的意愿已经具有了明确而且清晰的指向，就是获取目标网站的服务数据。而域名劫持和数据劫持行为，通过在计算机网络的系统层（DNS的域名解析系统和请求数据的回馈系统）动手脚，使用者根本没有办法介入和干预，只能受其摆布，因为使用者不可能去选择和影响网络服务的底层运行系统。
但在所谓诱导型的流量劫持行为中，作为前提条件，网络服务使用者的意愿是否明确而且清晰，本来就具有高度的不确定性。网络经济是注意力经济。网络服务提供者之间本来就在通过各种服务模式和技术手段的创新来争取网络使用者的注意力以及相应的网络流量。对于流量的争夺无时不刻不在激烈进行之中。在这种情况下，认为某个流量天然就“应该”属于自己，结果被别人“劫持”去了，这种思维与互联网时代崇尚自由竞争的意识其实是不吻合的。
也正是因为这一原因，笔者认为在这种情况下采用流量劫持的概念，本身就值得商榷。
认定“劫持”需慎重
如果针对上述情况，一定要使用流量劫持这个概念，那么也要注意到，构成所谓的诱导型的流量劫持，必须具备的前提条件之一就是：网络使用者获取某一特定网站的服务意愿，已经高度清晰，而且具有了唯一性。
只有符合了这个条件，才可以在正常的争夺客户资源的行为与违反客户意愿的劫持行为之间划出界限。
这个条件在域名劫持和数据劫持的情况下，毫无疑问是满足的。因为使用者已经完成了服务请求，接下来需要做的只是网络的底层技术系统的回应。但这一点在所谓的诱导性型的流量劫持中，则具有高度的不确定性。
例如，在著名的百度诉搜狗输入法案件中，搜狗开发出了融合搜索功能与输入法功能的集成式软件。即便使用搜狗输入法的用户，同时打开了百度搜索的网页，这也不意味着用户对于百度的服务意愿已经高度清晰，并且具有了唯一性的指向。因为用户也在同时使用整合了搜索功能的搜狗输入法服务。只要这二者同时存在，其实很难判断使用者究竟是要使用百度的搜索服务还是搜狗的搜索服务。因此可以说，直到用户把特定的搜索关键词添加到百度搜索框之中，发出执行搜索的指令之时，其服务意愿的指向才具有了唯一性。在此之前，还不能说相应的流量已经属于百度了。
直觉上认为，似乎搜狗“抢了”百度在搜索服务上的流量，主要是因为我们习惯上认为搜狗就是提供输入法服务的，而百度就是提供搜索服务的。其实，各种服务模式的创新和融合本来就是技术发展的大趋势。搜狗开发出融合了输入法与搜索的集成技术，其本意是提供伴随输入行为的全语境的搜索服务。在可以设想的无数个“输入+搜索”的服务应用场景之下，只有一个场景与百度的搜索服务发生了一定程度的重叠，而在其他绝大多数场景下，根本不发生任何交叉。但由于搜狗输入法不可能判断用户使用输入法究竟是在写文章，发邮件，逛淘宝，聊QQ，还是恰好是在一个叫做百度的网站上进行输入行为，所以认为搜狗的这种集成式的软件目的就是劫持百度的流量，显然是不妥当的。仅仅因为一个应用场景上存在的重叠，就认定搜狗输入法构成不正当竞争行为，只能导致扼杀这种革命性的新技术的发展和应用。
就此而言，在各种商业模式激烈争夺用户注意力的背景之下，认定某种行为构成所谓的诱导型的流量劫持，需要格外慎重。
让用户“用脚投票”
构成流量劫持必须具备的条件是违反用户的服务意愿。如果连是否违反用户的服务意愿都不是很清晰，当然谈不上劫持了用户。
但我们也必须要承认，在很多情况下，网络用户的意愿的确不太容易判断，为此就必须进一步从客观层面上分析，用户对于获得特定的网络服务，是否有自主选择的可能性。
相比前一个条件，这一个要件更加具有实质性。对于域名劫持和数据劫持来说，因为相关的行为在网络基础层面和技术层面上展开，使用者无法控制，也无法回避相应的后果。但对于所谓诱导型的流量劫持来说，则需要考虑用户自主选择的因素。如果说网络用户对于获取某种特定的网络服务，仍然有实质性的自由选择的空间，有其他替代性的渠道，那么就很难认定用户是被“劫持”。
仍然以百度诉搜狗案为例。如果普通用户感觉到自己通过搜狗输入法，请求百度的搜索服务时，因为搜狗也同时推荐了自己的搜索服务，影响到了其对于百度搜索服务的获取，那么他要么可以坚持通过让相关的字符上屏到百度的搜索框来获得服务，要么可以放弃使用搜狗输入法而换用其他输入法。无论如何，在这种情况下，用户仍然有实质性的自由选择的空间，其获取特定的网络服务的渠道仍然是畅通的。在这种情况下，如果说用户被“劫持”了，并不符合实际情况。
退一步说，如果搜狗的这种兼具搜索的服务模式不合理，用户自然会选择弃用之或者在设定中关闭相关的功能。在互联网技术市场上，可供用户选择的输入法比比皆是，甚至百度也开发了自己的输入法。那么为什么我们不能相信用户会做出合理的选择呢？为什么我们坚持认为用户被一个自己自愿使用其输入法的服务提供者“劫持”了呢？日常生活的逻辑告诉我们，尊重用户“用脚投票”的结果，是一个明智的选择。
之所以要强调这一点，还是为了尽可能地鼓励创新。互联网时代的技术发展日新月异，但竞争又往往在电脑或手机屏幕这样的方寸之间展开，因此要求各种技术方案和商业模式之间严格地互不干扰，秋毫无犯，根本不现实。比较现实的态度恰恰是对于互联网企业之间的竞争行为给予更高程度的宽容。这也正是笔者不同意有人提出来的所谓“非公益必要不干扰原则”的根本原因。在互联网时代，各种技术方案之间发生所谓干扰，从某种意义上来说，几乎是不可避免的。
但不破旧则不足以立新。何种技术方案具有真正的优越性，必须要借助于市场竞争的力量来检验，必须真刀实枪地去面对市场竞争，是必须让用户“用脚投票”的。
中国的不正当竞争的司法者，必须要真切地意识到，司法对市场竞争行为的介入和干预是真正意义上的最后一道防线，也必须是最后出场者。面对市场机制，司法者理应保持最大的谦抑性，克制自己代替市场做出判断的冲动。
不正当竞争
上文虽然暂时接纳了所谓的诱导型流量劫持这个名词作为操作性的概念，但严格来说，在这个问题上，传统的分析框架仍然是有效的。本着奥卡姆原则，剔除无益概念，回归现象本身，所谓诱导型的流量劫持行为，只有当它构成了对用户的故意误导，使得用户发生混淆的时候，才成为反不正当竞争法规制的对象。
要判断在市场上竞争的相关的商业模式之间是否发生误导与混淆，必须坚持用户视角而不是当事人视角来做出判断。只有站在一个通常的理性的用户的立场来看，才可以判断相关的误导是否存在，混淆是否已经发生。
关于用户视角，必须注意到互联网时代的网络用户的技术敏感和低路径依赖效应的行为特征。卸载一个旧软件与安装一个新软件，对于网络用户来说，几乎是零成本的。体验上的任何细微的差别和便利性上的任何改进，都会被网络用户迅速捕捉到，从而迅速改换门庭。在选择最优者的过程之中，若干次的试错经历，对于网络用户来讲，其实是稀松平常的事情。没有这样的过程，用户其实无法进行真正的优劣比较。这就意味着，站在当事人的角度来判断是否存在误导，同样必须采用相对严格的标准。必须要相信，用户具备真正的鉴别优异者的能力，说白了，就是不要把网络用户设想得那么傻。
反不正当竞争法的前提是相信市场的优胜劣汰机制，能够发挥基础性的作用。中国互联网发展的最大威胁，并不是我们所臆想中的无序竞争，而仍然是各种有形、无形的管制。其中也包括了假借司法者之手进行的管制。
希望所谓的流量劫持概念，不要成为互联网行业的一些既得利益者，维护自己岌岌可危的市场地位的托词。
